英国浮动抵押的价值体现在两个方面：一是浮动抵押可以以抵押人的每一项财产作为实现债权的担保，增强了债权的保障力度；二是抵押人在正常生产经营活动中处分抵押财产时无须取得债权人的特别同意，浮动抵押权的效力及于抵押人现有或将有的所有财产。

　　浮动抵押是英国衡平法最为精妙的创造之一，其被印度、巴基斯坦、澳大利亚、比利时、新西兰、新加坡等国家和地区继受。然而，近半个世纪以来，英国浮动抵押却陷入困境并逐步走向衰落。

　　浮动抵押当事人间存在激烈的利益博弈

　　英国浮动抵押的制度初衷虽在于维系浮动抵押人的交易自由和激发流动资产的担保潜力，但其实际担保强度却略显薄弱，主要体现在三个方面：第一，在浮动抵押财产结晶前，浮动抵押人有义务向其他债权人清偿到期债务，将导致浮动抵押财产的数量减少和价值降低。第二，浮动抵押人的交易自由影响浮动抵押财产结晶，浮动抵押转化为固定抵押时的效力仅及于公司当时拥有的财产。且在结晶之前，浮动抵押权人较难阻止浮动抵押财产价值降低。第三，无论是根据衡平法还是普通法，后设立的固定抵押效力均优于先设立的浮动抵押。此外，某些特定优先权（如税收、雇员工资等）亦优先于浮动抵押权。因浮动抵押是一种双方同意的协议安排，于是浮动抵押权人试图通过在协议中加入保护条款的方式强化浮动抵押权的担保力，保护条款大致分为限制条款和自动结晶条款两种。

　　限制条款规定必须经过浮动抵押权人同意，否则禁止设立效力优于或等于浮动抵押的固定抵押。然而，除非成立在后的固定抵押权人知道存在成立在先的浮动抵押且知悉浮动抵押包含限制条款，否则浮动抵押权人不受优先保护。对浮动抵押权人而言，证明在后的固定抵押权人知悉限制条款绝非易事，如在登普西和新西兰国家银行诉特雷德金融有限公司案和威尔逊诉凯兰（Dempsey and National Bank of New Zealand v Traders Finance Co Ltd and Wilson v Kelland）等案中法院并未支持浮动抵押权人的优先权主张。

　　鉴于限制条款的保护力度有限，自动结晶条款由此产生。自动结晶条款规定浮动抵押转为固定抵押取决于浮动抵押人和第三方当事人行为，只要发生危害浮动抵押权的情形，浮动抵押财产自动结晶。

　　但新的问题是：第一，与公司交易的第三人可能无法发现自动结晶事件，一旦财产自动结晶，第三人不能通过财产强制执行收回无担保债权；第二，无担保债权人对公司财产强制执行的尝试可能会导致浮动抵押自动结晶，执行债权人实际上被剥落了强制执行权；第三，当创建固定抵押的尝试成为结晶事件时，即使限制条款尚未登记，在后设立的固定抵押也会失去优先效力；第四，自动结晶条款不仅妨碍公司交易自由，且给接管人带来如何妥善处理各方复杂权利义务关系的麻烦。显然，自动结晶条款也打破了具有竞争性利益之间的潜在平衡。

　　浮动抵押越来越被边缘化

　　1986年，英国《破产法》强化了固定抵押和特定优先权的受偿顺位优于浮动抵押的次序规则。英国政府希望在公司内部建立救援文化，而接管制度与之格格不入。于是2002年英国《公司法》规定浮动抵押权人不能随意干扰公司的生产经营活动，只有在公司遇到财务困难时才能指定一名接管人。《公司法》还要求浮动抵押权人应剥离15%至20%的浮动抵押财产给无担保债权人，以实现公平受偿。结果是，英国银行和其他长期客户纷纷摈弃浮动抵押，转而采取固定抵押和其他诸如附条件买卖、商业信托等非占有型准担保形式。英国《公司法》导致浮动抵押在英国所扮演的主要经济功能丧失殆尽。浮动抵押受到英国《破产法》和《公司法》的轮番“攻击”。

　　英国法学教授大卫·w·卡罗尔（David W. Carroll）一针见血地指出，英国法颁布的前述限制浮动抵押权和优先权次序的规则已使浮动抵押被完全阉割。随着越来越多的资产可设立固定抵押，浮动抵押仅被作为兜底担保形式，通常属于浮动抵押调整的财产领域受到固定抵押的大规模侵袭，浮动抵押越来越被边缘化。

　　浮动抵押走向衰落

　　鉴于浮动抵押的生存空间被极大压缩且其适用通知—备案抵押登记系统存在困难，英国法律委员会建议用固定抵押+交易许可的担保方式取代浮动抵押。苏格兰法律委员会则认为，浮动抵押在苏格兰有实用价值，其仍应是苏格兰法律的一部分。在苏格兰，主张保留浮动抵押的理由有三：一是不移转财产占有即可于流动资产设立概括抵押；二是浮动抵押可设立于无形资产，最大限度激发浮动抵押财产的整体担保潜力；三是既然英国法律未正式废除浮动抵押，那么保留浮动抵押可维持苏格兰法律与英国法律的统一性。

　　英国法学教授大卫·卡布雷利（David Cabrelli）对保留浮动抵押的理由予以抨击：第一，浮动抵押与苏格兰私法难以匹配。以英国法学教授乔治·格雷顿（George Gretton）为代表的学者认为，浮动抵押与苏格兰私法基因无法兼容，主张废除浮动抵押；第二，既然浮动抵押的主要经济功能在英国已不复存在，英国法律委员会已建议废除浮动抵押，那么所谓苏格兰法律应与英国法律保持一致的正当性荡然无存；第三，浮动抵押并非解决苏格兰流动集合财产担保困境的唯一路径，其他更适合苏格兰实际的担保形式应被关注；第四，苏格兰亦为无担保债权人引入预留份额制度，并取消了与英国浮动抵押相关的主要实践功能，将导致固定抵押适用范围的扩张和浮动抵押适用范围的萎缩。

　　（作者单位：重庆科技学院企业法治研究中心 浙江省安吉县人民法院）