2014年7月1日，北京市工商行政管理局海淀分局执法人员接到北京随手互动信息技术有限公司（以下简称随手互动公司）商标侵权投诉书，称北京乐汇天下科技有限公司（以下简称乐汇天下公司）开发的两款手机游戏《街机海贼王》和《口袋海贼王》侵犯其“海贼王”注册商标专用权。经初步核实后，海淀工商分局于2014年7月3日对北京乐汇天下科技有限公司进行立案调查。

【案例回顾】

北京乐汇天下科技有限公司于2013年6月至2014年7月底在360手机助手、百度、豌豆夹、联想应用商店的手机软件运营平台上，使用了“口袋海贼王”作为游戏软件名称并提供下载安装使用，在360手机助手、百度、豌豆夹、可可游戏中心的手机软件运营平台上，使用了“街机海贼王”作为游戏软件名称并提供下载安装使用。且在《口袋海贼王》和《街机海贼王》游戏界面及宣传页面使用了标识含有“口袋海贼王”和“街机海贼王”的图标。上述两款游戏消费者均通过下载软件客户端进行手机上在线使用，并且通过购买虚拟货币进行充值消费。

北京乐汇天下科技有限公司的《口袋海贼王》和《街机海贼王》均为手机网络游戏，与随手互动公司的《海贼王》都是手机网络游戏，消费者均需下载客户端到手机运行，通过无线网络进行手机在线应用，应当判定属于同一种商品。“口袋海贼王”和“街机海贼王”是此种商品的商品名称，其中“海贼王”三个字是名词，“口袋”和“街机”是定语，定语是用来修饰、限定、说明名词的品质和特征，故应当认为在同一种商品上将他人注册商标近似的标志作为商品名称使用。该公司在《口袋海贼王》和《街机海贼王》游戏界面及宣传页面中使用了标识含有“口袋海贼王”和“街机海贼王”的图标应当认为在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标。由于随手互动公司于2007年就开始《海贼王》手机游戏的创作及提供了下载服务，并于2008年取得了三项手机网络游戏大奖，在手机网络游戏产业有很高的知名度，容易让相关公众认为《口袋海贼王》和《街机海贼王》游戏与《海贼王》游戏有特定的联系，属于容易导致混淆，误导公众的情形。

北京乐汇天下科技有限公司的《口袋海贼王》和《街机海贼王》两款游戏的软件著作权、商标使用日期和商品销售日期均晚于随手互动公司，且北京乐汇天下科技有限公司未取得商标注册证，故本案不存在商标争议

最终，海淀工商分局责令北京乐汇天下科技有限公司立即停止侵权行为并罚款29370330.99元。

【以案释法】

商标是一种商业标记，其基本功能在于区分商品或者服务的来源，使特定的市场经营主体能够将商品或者服务与其他市场主体提供的同类商品或者服务区分开来。商标的显著性直接决定了是否能被相关公众作为商标加以识别和区别对待。

《商标法》第五十六条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。侵犯注册商标专用权行为的判定，离不开对相同或者类似商品以及商标是否近似的判断。《商标法》本身没有对如何认定商品类似和商标近似作出明确规定，最高人民法院的相关司法解释成为日常案件办理的主要依据。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条对《商标法》中的违法经营额进行了规定，计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。

在本案中，消费者在手机运营平台下载《口袋海贼王》和《街机海贼王》两款手机网络游戏客户端安装到手机进行在线使用，通过购买虚拟货币进行充值消费，乐汇天下公司通过与手机运营平台的合作获得分成收益，共收取游戏分成款29370330.99元。办案人员认为《口袋海贼王》和《街机海贼王》两款游戏是商品，后续提供的服务是商品本身的一部分。虽然游戏免费提供下载使用，但是并不代表商品本身没有价值，游戏中虚拟货币和道具都是商品价值的体现，都应属于商品本身。消费者购买虚拟货币在游戏中使用，就是购买商品的一种形式。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条第（五）项的规定，计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：侵权人因侵权所产生的营业收入。故认定乐汇天下公司侵权所获得的违法经营额为29370330.99元。