法院职权选定法定代理人时很难发现被代理人利益与法定代理人利益相互冲突的情况，时常导致法定代理人利用诉讼侵害被代理人利益。本文旨在介绍大陆法系民事程序中的特别代理人制度。

　　德国民事程序中的特别代理人制度

　　德国民事程序中的特别代理人制度包括两个部分，第一是适用于除家事事件外的所有民事诉讼和非讼案件的特别代理人制度，即无诉讼能力的当事人在无法定代理人情况下被诉，如果迟延将发生危害，受诉法院审判长在当事人确定法定代理人前，依对方当事人的申请为无诉讼能力的当事人选任特别代理人。第二是适用于家事事件的程序辅助人和程序保佐人，前者是适用于德国未成年的父母照顾和监护范围内相关家事事件，后者适用于德国无民事行为能力的成年人监护相关家事事件。除了具体适用范围、适用要件等少部分略有差异外，程序辅助人和程序保佐人的功能定位、适用条件、程序地位、适用程序等方面相同。

　　功能定位上，两者都是为保护未成年或成年被监护人利益。

　　选任条件上，两者都是法定代理人无法恰当代理未成年或成年被监护人利益。程序辅助人适用条件是子女与其法定代理人存在明显利益冲突、或存在父母照顾权被剥夺、子女与同生活者分开、严重限制子女探望权等情况，程序保佐人适用条件是成年被监护人的利益无法被照管人保护，其与前述特别诉讼代理人的适用条件并没有本质区别。

　　程序地位上，德国法明确程序辅助人并不同于法定代理人，未规定程序保佐人不同于法定代理人，德国学理和实务通常认为程序辅助人和程序保佐人是一种不同于法定代理人和委托代理人的特殊代理人，也是一种相对独立于当事人的程序关系人，其与未成年人或成年被监护人之间并不存在合同等民事法律关系。

　　程序辅助人和程序保佐人适用程序主要包括程序启动、主体资格、具体任务等相关内容。在程序启动方面，法院在处理家事事件遇到符合两者适用条件的情况时，首先应依未成年人、成年被监护人或其他利害关系人申请启动程序。若当事人或利害关系人没有申请，法院在审理涉及未成年人或成年被监护人的家事事件中需要职权调查是否存在利益无法充分保护的情况。若存在，法院需要依职权启动选任程序。

　　就程序辅助人的主体资格，德国法律并没有非常明确规定，德国实务中程序辅助人不仅是社工、儿童心理工作者，也包括儿童亲戚等外行人，德国学理认为少年局和鉴定人等不适宜作为程序辅助人，并且应成立职业性程序辅助人。德国法律也没有规定程序保佐人的主体资格范围，只不过实务中多是与成年被监护人有特定生活关系的主体，职业性的程序辅助人或律师较少作为程序保佐人的备选主体。

　　其中，根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第10条规定，程序辅助人和程序保佐人作为独立程序参加人可以自行参与程序进行，因为德国非讼事件和家事事件并没有与德国民诉法一样采用强制律师代理制度。

　　程序辅助人的具体任务是在家事事件程序中维护未成年人利益，包括未成年人直接表述的主观利益，也包括未成年人福祉最大化的客观利益，具体维护手段以法律明确规定列举的几种方式为主，如程序辅助人与未成年当事人与其他事实关系人进行交流，了解其客观和主观利益之所在，传达相关程序事项等情况，但所有调查手段应该不能取代程序外的未成年父母照料和其他监护的运行。

　　程序保佐人具体任务是通过各种方式维护成年被监护人的客观和主观利益，具体手段法律并没有明确规定，多以与成年被监护人交流为主。

　　日本民事程序中的特别代理人制度

　　虽然日本与德国都采用诉讼和非讼分置立法模式，相较于德国特别诉讼代理人较为分裂，日本特别诉讼代理人制度比较统一，分别规定在《日本民法典》《日本民事诉讼法》《日本家事事件程序法》《日本非讼事件程序法》等相关法律中。

　　《日本民法典》第826条、第860条等条文明确规定未成年人或成年被监护人与亲权人、监护人等主体利益相背离时，亲权人、监护人等主体必须向家事法院请求为未成年人或成年被监护人选任特别代理人。

　　《日本民事诉讼》第35条规定被告没有诉讼行为能力时，法院可依原告申请在紧急情况下为被告选任特别诉讼代理人，法院可以随时改选，其基本权限与民法中的监护相同，第34条第1款同时规定原告没有诉讼行为能力时，在诉讼迟延会导致其损害加剧时可暂时获得诉讼行为能力。

　　日本学理针对民事诉讼中的特别诉讼代理人，一般解释为法定代理人在诉讼程序中无法恰当保护未成年人或成年被监护人利益时，对方当事人在紧急情况下可申请法院选任，特别诉讼代理人的程序地位等于法定代理人，在实体法上准用监护关系处理，特别诉讼代理人从被代理人处获取相应报酬。

　　此外，《日本人事诉讼法》并没有规定特别诉讼代理人制度，日本实务中一般否认人事诉讼中适用日本民诉中的特别诉讼代理人制度，而是采用变更监护人等非讼程序之后，由监护人等主体作法定代理人进行诉讼，如此操作理由是，特别诉讼代理人制度无法恰当保护未成年人和成年被监护人的利益。

　　当然，日本沿袭德国的受限制的诉讼行为能力之做法，《日本人事诉讼法》第13条规定，只要当事人具有意思能力即具有人事诉讼行为能力，单独进行人事诉讼，其可自行委托律师抑或法院职权替代当事人选任律师，在一定程度上能够弥补未成年人和成年被监护人之利益在人事诉讼中无法及时保护的窘境。

　　《日本家事事件程序法》第19条和《日本非讼事件程序法》第17条也分别规定了特别代理人制度，相较于日本民诉法的特别诉讼代理人制度，该特别代理人制度具有以下三个不同：

　　第一是未成年人或成年被监护人的程序地位不再限制于被告，只要前述主体属于家事事件或非讼事件的程序参与主体即可。

　　第二是选任特别代理人程序的启动可由法院职权启动，这点主要因为日本与德国一样在家事事件和非讼事件中采用职权探知主义所致。

　　第三是当事人可就此事项进行即时抗告，因为牵涉到当事人的实体权益。

　　相较于德国程序辅助人和程序保佐人，日本家事事件程序中的特别代理人制度在功能定位、设置目的等方面并没有不同，不同之处体现参与主体的程序地位及报酬。在程序地位上，日本将法定代理人的程序地位准用于特别代理人，并没有将该种特别代理人作为一种相对独立于法院、法定代理人和法院的独立诉讼参加人。在具体权限上，日本也将法定代理人的程序权限适用于特别代理人，并没有赋予其更多相对独立的程序权限。

　　之所以如此操作，是因为日本的家事程序法中存在着家事调查官制度，家事调查官是家事程序独立参加人，有许多中立性家事调查活动，包括未成年人或成年被监护人利益最大化的调查活动。家事调查官制度作为日本沿袭德国家事立法体例基础上的创新，德国程序辅助人和程序保佐人，实质从事着调查未成年人或成年被监护人利益最大化的活动。因此，在日本，当有学者主张引入德国的程序辅助人和程序保佐人的建议时，便有学者基于日本存在家事调查官反对此种立法建议。

　　此外，在日本，学理上就家事事件和非讼事件程序中特别代理人采用当事人付费的模式建议，日本律师协会主张由国家承担相关费用，此种主张基于日本家事程序整体采用强制律师代理制度，但此种主张也受到了日本学理界的质疑，因为日本学理与德国学理均认为特别代理人并不限制于律师，律师作为法律专业人士并没有将未成年人或成年被监护人利益最大化的优势。

　　我国台湾地区民事程序中的特别代理人制度

　　我国台湾地区的特别诉讼代理人制度整体沿袭德国立法体例，包括规定特别代理人制度和程序监理人制度。学理一般认为特别诉讼代理人适用于除了家事事件之外的所有民事案件，适用条件是未成年人或成年被监护人存在急迫进行诉讼救济的必要，由对方当事人或其他利害关系人申请的情况下由法院职权选任，一般申请发生在诉讼系属之中，也可以在诉讼进行之前。

　　法院依据自身享有的程序裁量权职权选任特别代理人之后，若程序进行之中出现法定代理人能够恰当维护被代理人利益时，法院可随时终止选任或撤销已经选任的特别代理人，当事人及利害关系人可针对相关裁定进行抗告救济，选任的特别代理人的程序地位等同于法定代理人，只不过产生的相关费用由申请人提前垫付后，待诉讼终结后由法官在双方当事人之间酌情处理。

　　我国台湾地区程序监理人制度，其实质是参照德国家事事件法中程序辅助人和程序保佐人制度的确定。程序监理人的适用条件、设置功能、程序地位等相关内容基本与德国法中程序辅助人和程序保佐人制度相同，体现在如下几个方面：

　　第一是程序监理人适用条件，程序监理人适用于家事事件程序中法定代理人无法恰当保护未成年人或成年被监护人之利益。

　　第二是程序监理人设置功能，通过程序监理人这种独立的诉讼参加人在家事事件程序之中恰当代理未成年人或成年被监护人之利益。

　　第三是程序监理人的程序地位，程序代理人是不同于法定代理人的一种独特程序代理人，程序监理人有自己独立的程序权限。

　　除了规定的受监理人之利益为一切程序行为之权，程序监理人还独立享有上诉、抗告或为其他声明不服的程序权利，这种独立的程序权利也是程序监理人不同于法定代理人享有程序权利的主要体现，特别是程序监理人的行为与有程序能力人之行为不一致者，以法院认为适当者为准。程序监理人与未成年人、成年被监护人的法定代理人有密切联系，体现在当被代理人有恰当法定代理人时，法院应该终止选任或撤销已选任的程序监理人。

　　程序监理人在程序规则设计上与德国法中程序辅助人和程序保佐人的规则设计多有不同，主要体现如下几个方面：

　　第一是程序启动与费用负担直接相关联，程序监理人当事人或利害关系人申请法院选任的，相关费用由申请人垫付，无法垫付时方由法院财务垫付，法院职权选任程序监理人由法院财务垫付相关费用。

　　第二是程序监理人的候选人需同时具备两个条件，即社会福利主管机关或机构所属主管部门的内部人员，相关人员必须具备性别平等意识，尊重多元文化，有处理家事事件相关知识。

　　第三是程序监理人对家事事件享有阅卷权，并能够与当事人、相关利害关系人进行恰当交流的权利，其不能实施受监理人不能为之行为和受监理人需亲自实施的行为。恰当交流方式必须秉持最利于受监理人之利益，特别要考虑受监理人的意思能力实际情况，若程序监理人发现其与受监理人存在利益冲突或其他人发现，各方主体都有向法院主动报告之义务。程序监理人必须以恰当方式就其与受监理人沟通情况，包括不限于受监理人的理解能力、主观意愿、生活情况等各种因素以书面或口头方式提交给法院。

　　此外，我国台湾地区程序监理人的附带规则相较于德国较为成熟，相关部门还制定了程序监理人选任与酬金支付办法及程序监理人伦理规范等配套制度。

　　对比分析以上内容，可以得出如下结论：

　　第一，民事诉讼和非讼程序中特别代理人制度在大陆法系国家和地区并没有太大差别，只不过德国和日本的特别代理人制度适用限制于被告。此种特别代理人是法定代理人的监督人，若法定代理人不能恰当代理人未成年人或成年被监护人利益时，由法院选任特别代理人代理，特别代理人准用法定代理人的相关程序规则。

　　第二，家事事件程序之中的特别代理人实质有两种不同立法例：一种是德国代表的程序辅助人模式，一种是日本代表的特别代理人模式。两种模式区别点在于这种主体参与家事事件程序的权限设置，一种是仍然沿用普通民事诉讼中法定代理人模式设置特别代理人模式，另一种是强调特别代理人独立性的程序辅助人等相关类似模式。【本文系2021年共青团中央“青少年发展研究”课题“未成年人权益保护的民事程序机制完善研究”（21ZD010）阶段性成果。】

　　（作者单位：西华大学法学与社会学学院）